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terça-feira, 23 de setembro de 2014

O DIREITO DAS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL A ADERIREM AO PROGRAMA FISCAL DE PARCELAMENTO DOS DÉBITOS DO REFIS.

CAIO CÉSAR SOARES RIBEIRO PATRIOTA










O DIREITO DAS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL A ADERIREM AO PROGRAMA FISCAL DE PARCELAMENTO DOS DÉBITOS DO REFIS.

Artigo Jurídico no âmbito do Direito Tributário sobre “Justiça Tributária e Desenvolvimento”. Área de concentração: Direito tributário. Linha de pesquisa: “Justiça Tributária e Desenvolvimento”. Autor do artigo jurídico: Caio César Soares Ribeiro Patriota.










JUIZ DE FORA
2014


RESUMO

Quanto a metodologia desse artigo jurídico, o trabalho é de natureza crítico-metodológica, pois compreende o Direito como uma rede complexa de linguagens e significados. No âmbito dessa vertente, o estudo irá privilegiar uma abordagem dogmático-jurídica, pois pretende desenvolver a compreensão das relações normativas nos vários campos do direito citados, objetivando uma melhor compreensão e aplicação dos princípios constitucionais tributários como limitador da vedação legal acerca da adesão ao REFIS pelas pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional.

No que se refere aos tipos de investigação, a pesquisa utilizará dos tipos exploratório, jurídico-descritivo, jurídico-prospectivo e jurídico-positivo. Refere-se ao próprio foco de abordagem através de um diagnóstico, ou seja, toda a pesquisa subsequente será desenvolvida de forma analítica, de decomposição de um problema jurídico em seus diversos aspectos, relações e níveis, para melhor interpretação da ordem normativa constitucional no plano da possibilidade de adesão ao REFIS das pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional.

Palavras-chave: REFIS. SIMPLES NACIONAL. Princípio da Capacidade Contributiva.












                                         ABSTRACT

As for the methodology of this legal article, work is critical-methodological nature, it includes the law as a complex network of languages ​​and meanings. Under this component, the study will favor a legal-dogmatic approach, as it intends to develop an understanding of the normative relations in various fields of law cited, aiming at a better understanding and application of tax constitutional principles as limiting the legal prohibition on the REFIS opted by corporations by National Simple.

With regard to the types of research, research use of exploratory, descriptive legal, juridical and legal prospective and positive types. Refers to the focus of approach itself through diagnosis, ie, all subsequent research will be developed analytically, decomposition of a legal problem in its various aspects, relationships and levels, for better interpretation of the constitutional order in the plan rules the possibility of opting REFIS of legal persons for the National Simple.

Keywords: Refis. NATIONAL SINGLE. Contributory Principle of Capacity.














Sumário: Introdução. 1. Breve histórico sobre o REFIS. 2. Da Vedação Infralegal da Adesão ao REFIS pelas pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional. 3. Da Inconstitucionalidade da proibição da adesão ao REFIS pelas pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES NACIONAL. 4. Meios de impugnação a essa vedação legal. 5. Conclusão.
















                                     INTRODUÇÃO

O presente artigo se dedica ao Estudo da incidência do princípio da capacidade contributiva sobre todo o ordenamento jurídico tributário, influindo diretamente sobre o poder tributante estatal, funcionando como um limitador intrínseco aos próprios conceitos determinados pela legislação tributária, no presente caso determinando ao legislador, ao Poder Executivo e ao Judiciário de permitir a adesão ao parcelamento do REFIS para as pessoas jurídicas optantes do SIMPLES NACIONAL, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia e da capacidade contributiva.

















1. Breve histórico sobre o REFIS.
Ao longo dos últimos anos, o governo federal instituiu vários programas de parcelamento ou refinanciamento de débitos tributários federais. Tais programas, genericamente, se denominam "REFIS", cujo sigla se origina do primeiro parcelamento amplo e geral, realizado em 2000. Segue o histórico dos "REFIS":
REFIS 1 - O REFIS - Programa de Recuperação Fiscal - Lei 9.964/2000 destinava-se a promover a regularização dos créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000.
REFIS 2 (oficialmente: "PAES") - A Lei 10.684/2003, instituiu parcelamento especial de débitos em até 180 meses para todos os débitos para com a Fazenda Nacional (SRF e PGFN), constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, vencidos até 28 de fevereiro de 2003.
REFIS 3 (Oficialmente: "PAEX") - A Medida Provisória 303/2006 instituiu parcelamento especial de débitos em até 130 (cento e trinta) prestações mensais e sucessivas para os débitos de pessoas jurídicas junto à Secretaria da Receita Federal - SRF, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003.
REFIS 4 (também apelidado como "REFIS da Crise") -  A Lei 11.941/2009 (conversão da MP 449/2008) permitia o parcelamento da dívidas tributárias federais vencidas até 30 de novembro de 2008. O prazo de adesão ao programa de parcelamento do "REFIS da Crise" foi reaberto até 31.12.2013 pelo artigo 17 da Lei 12.865/2013.
E, através da Lei 12.973/2014, artigo 93, houve nova reabertura deste prazo, que finalizaria em 31.07.2014. Pela Lei 12.996/2014, artigo 2º, o prazo de adesão foi ampliado para 25.08.2014 (data fixada pela MP 651/2014), compreendendo os débitos vencidos até 31.12.2013.
2. Da Vedação Infralegal da Adesão ao REFIS pelas pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional.
Por sua vez, a Portaria Conjunta PGFN/RFB Nº 06 de 22/07/2009 trouxe regra expressa em seu art. 1º, §3º, vedando a inclusão dos débitos apurados na forma do Simples Nacional, o que foi alvo de diversos questionamentos por parte dos contribuintes, vejamos:
“§ 3º O disposto neste Capítulo não contempla os débitos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006” (grifo meu).
3. Da Inconstitucionalidade da Proibição da Adesão ao REFIS pelas Pessoas Jurídicas optantes pelo SIMPLES NACIONAL.

Há inconstitucionalidade quanto a vedação infralegal por ofensa ao princípio da capacidade contributiva e do princípio da isonomia, bem como dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.

Embora o entendimento jurisprudencial majoritário seja da competência de lei complementar em criar parcelamento de débitos que englobam tributos de outros entes da federação, nos termos do art. 146, da Constituição Federal, esse entendimento não está consonante ao princípio da capacidade contributiva nem da isonomia.

Vejamos a situação: uma mesma pessoa jurídica com os mesmos lucros, os mesmos faturamentos e as mesmas dívidas poderão optar pela adoção do regime de tributação do lucro real, do lucro presumido e do simples nacional.

Suponhamos que essa pessoa jurídica seja uma microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar 123/2006.

Se essa pessoa jurídica tiver dívidas tributárias melhor seria adotar o regime de tributação do lucro real ou do lucro presumido ao invés do Simples Nacional uma vez que nos regimes de tributação tradicionais seria possível parcelar as dívidas tributárias em até 180 meses enquanto que no Simples Nacional estaria apenas a opção de optar pelo parcelamento paralelo ao REFIS que parcela a dívida tributária em até 60 meses, nos termos do art. 1º da instrução normativa da RFB nº 1229/2011:

 “Art. 1 º Os débitos de responsabilidade das Microempresas (ME) e das Empresas de Pequeno Porte (EPP), apurados no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos devidos pelas Microempresas, pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) poderão ser parcelados em até 60 (sessenta) parcelas mensais e sucessivas, observadas as disposições constantes desta Instrução Normativa.

§ 1 º O parcelamento de que trata esta Instrução Normativa não se aplica:
I - aos débitos inscritos em Dívida Ativa da União (DAU);
II - aos débitos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) e de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) inscritos em dívida ativa do respectivo ente;
III - às multas por descumprimento de obrigação acessória;
IV - à Contribuição Patronal Previdenciária para a Seguridade Social, no caso de empresa optante, tributada com base:
a) nos Anexos IV e V à Lei Complementar n º 123, de 14 de dezembro de 2006 , até 31 de dezembro de 2008;
b) no Anexo IV à Lei Complementar n º 123, de 2006 , a partir de 1 º de janeiro de 2009;
V - aos demais tributos ou fatos geradores não abrangidos pelo Simples Nacional, previstos no § 1 º do art. 13 da Lei Complementar n º 123, de 2006 , inclusive aqueles passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação;
VI - aos débitos lançados de ofício pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) anteriormente à disponibilização do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc), de que trata o art. 78 da Resolução CGSN nº 94, de 29 de novembro de 2011.”

Diante de tais considerações, vê-se que as mesmas restrições ao parcelamento paralelo ao REFIS poderia ser feito ao programa de adesão ao parcelamento do REFIS com as mesmas restrições previstas acima.

O que não pode é que em uma mesma situação fática de dívida tributária de uma pessoa jurídica uma optante pelo simples nacional e outra optante pelo regime tradicional de tributação pelo lucro real ou pelo lucro presumido, sejam tratados no tocante ao parcelamento de modos desproporcionalmente diverso indo de encontro com a capacidade contributiva real e a isonomia.

Se por regulamentação infraconstitucional foi dado a possibilidade de parcelar os tributos em 60 meses aos optantes do simples nacional, é também possível por regulamentação infraconstitucional incluir as empresas optantes pelo Simples Nacional pelo REFIS, utilizando-se a analogia no direito tributário.

A regulamentação infraconstitucional do art. 1º da instrução normativa da RFB nº 1229/2011 conseguiu conciliar a modalidade de parcelamento tributário paralelo ao REFIS nos optantes do Simples Nacional, sem precisar de uma lei complementar específica que regule sobre o Simples Nacional.

Se foi possível isso, é bem possível incluir a mesma modalidade de parcelamento tributário com as mesmas especificidades do art. 1º da instrução normativa da RFB nº 1229/2011, utilizando-se a analogia no direito tributário aumentando o número de parcelas de 60 meses para 180 meses ao incluir as pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional no REFIS.

Essa aplicação analógica da norma infralegal referente ao parcelamento paralelo do REFIS ao próprio REFIS no tocante a adesão a esse programa de parcelamento mais privilegiado, estaria de acordo com a capacidade contributiva real das pessoas jurídicas, incluindo a capacidade contributiva material e a capacidade contributiva formal das pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional.

O próprio conceito de capacidade contributiva material desenvolvida por esse artigo sugere a um controle constitucional das normas tributárias, notadamente das leis, de natureza trifásica da proporcionalidade e quadrifásica da razoabilidade:

Na proporcionalidade, deve-se arguir:

A) Adequação: A norma tributária deve servir de meio para promover a praticabilidade das normas constitucionais e controle administrativo e judiciário ao fiel cumprimento da Constituição;

B) Necessidade: A praticabilidade das normas constitucionais por meio das normas tributárias de natureza infraconstitucional, bem como o controle administrativo e judicial não poderiam ser feitos por meio de medidas menos restritivas ao princípio da capacidade contributiva.

C) Proporcionalidade em sentido estrito: O princípio da capacidade contributiva deve ser observado na maior parte dos casos, mesmo quando sua restrição é justificada por finalidades relacionadas à simplificação. Se a capacidade contributiva do sujeito passivo puder ser observada pelo Poder Legislativo, a utilização de presunções deve ser afastada.

Na razoabilidade, deve-se seguir:

A) Na função de equidade, a razoabilidade diz que a capacidade contributiva deve ser analisada após considerar todas as circunstâncias do fato, primeiramente com a presunção de que estarem dentro da normalidade ou para expressar que aplicabilidade da regra geral depende do enquadramento do caso concreto. Contudo, existem casos específicos, como o tratado nesse trabalho, em que a razoabilidade deve servir como um critério metodológico para dizer que a incidência da norma é necessária, mas não suficiente para sua aplicação, devendo ser corrigidas como decorrência do princípio da justiça. A razoabilidade-equidade, no campo específico da capacidade contributiva, será um corretivo da lei quando e onde ela é omissa por ser geral. 

B) Na função da congruência, a razoabilidade diz que a capacidade contributiva deve se harmonizar com suas condições externas, exigindo que a relação das normas com as suas condições externas de aplicação, quer demandando um suporte empírico existente para a adoção da medida quer exigindo uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada.

C) Na função de equivalência, a razoabilidade diz que a capacidade contributiva deve ter uma relação de equivalência entre medida adotada e o critério que a dimensiona, havendo uma correspondência entre duas grandezas no caso concreto.

D) Na função de coerência, a razoabilidade diz que a capacidade contributiva não pode ser contraditória em si mesma ou inapta originalmente para ser aplicada. Impõe-se a ausência de contrariedade interna entre os elementos valorativos, da própria norma ou de outras normas constantes do ordenamento jurídico.

Quanto à questão da capacidade contributiva formal, como um aplicador do princípio da igualdade, deve-se ter em mente que a igualdade é qualificada em três espécies normativas:

A) Como princípio na medida em que estabelece o dever de buscar um ideal de igualdade, equidade, impessoalidade, objetividade, legitimidade, pluralidade e representatividade no exercício das competências atribuídas aos entes federados;

B) Como regra na medida em que descreve um comportamento a ser adotado pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo e pelo Poder Judiciário, determinando a igualdade de tratamento para situações equivalentes;

C) Como postulado na medida em que exige do aplicador do direito a consideração e avaliação dos sujeitos envolvidos, dos critérios de diferenciação e das finalidades justificadoras da diferenciação.

4. Meios de impugnação a essa vedação legal.

Com base nesses argumentos pode-se ajuizar ações judiciais como ação cominatória de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela antecipada para incluir a pessoa jurídica optante no Simples Nacional para o programa do REFIS, mandado de segurança com pedido de liminar com o mesmo intuito jurídico.

Infelizmente até o momento não foi prorrogado o REFIS da COPA (Lei 12.996/2014) que teve o prazo para adentrar no plano de parcelamento até 29/08/2014.

Contudo, caso haja nova reabertura do REFIS, a mesmas questões fiscais estarão em aberto, possibilitando o ajuizamento dessas ações judiciais em tese.

5. Conclusão.

Tem-se como conclusão que deve-se aplicar o princípio da capacidade contributiva como um critério hermenêutico que legitime usar a analogia do art. 1º da instrução normativa da RFB nº 1229/2011 dos parcelamentos paralelos ao REFIS para o próprio programa do REFIS, incluindo as pessoas jurídicas do Simples Nacional a esse sistema de parcelamento mais privilegiado uma vez que estaria dando ênfase ao princípio da capacidade contributiva e da isonomia tributária para pessoas com o mesmo fato gerador de riqueza e nesse caso de dívida tributária sem que houvesse afronta ao pacto federativo por não necessitar a exigência de lei complementar se adotar as exceções previstas nessa norma infralegal.